לאחרונה שבו ועלו בזירה הפוליטית יוזמות הקוראות לעגן את מגילת העצמאות כחלק מחוקת מדינת ישראל. זהו מהלך חשוב בעל חשיבות קריטית לביסוס זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וליצירת בסיס משותף לכל אזרחי המדינה ושבטיה.
מגילת העצמאות היא מסמך היסוד של מדינת ישראל, ועיגונה הפורמלי בחוקת המדינה ישקף את מעמדה ההיסטורי והמשפטי בהליך הקמת המדינה. במאי 1947 מינה האו"ם ועדת חקירה בינלאומית לבחון את שאלת פלשתינה־א"י. ועדה זו, המוכרת בשם ועדת אונסקו"פ, הגישה באוגוסט 1947 את המלצותיה, שעיקרן "תוכנית חלוקה" — הקמת שתי מדינות בשטחי ארץ ישראל המנדטורית, מדינה יהודית ומדינה ערבית. על בסיס המלצות הוועדה התקבלה בכ"ט בנובמבר 1947 החלטת עצרת האו"ם מס' 181, הקובעת את המסגרת להקמה של מדינה יהודית ואת גבולותיה, בכפוף לשורה ארוכה של תנאים מחייבים.
תנאים אלה קובעים בין היתר כי המדינה שתקום תהיה מדינה דמוקרטית, שתבחר אסיפה מכוננת, אשר תכין ותאשר חוקה דמוקרטית למדינה; וכי המדינה תבטיח שורה של זכויות אדם, שנמנו בהחלטה, וכן הגנה על המקומות הקדושים לכל הדתות. עמידה בדרישות אלה נקבעה כאמור כתנאי להקמת המדינה ולהכרה בה על ידי האו"ם, ועל נציגי היישוב היהודי היה להצהיר כי הם מתחייבים לעמוד בתנאים אלה. עוד נקבע כי תנאים אלה יהוו "חוקים יסודיים" של המדינה שלא ניתן לבטלם או לפגוע בהם.
היישוב היהודי קיבל את "החלטת החלוקה", ונערך ליישם אותה. במסגרת זו מגילת העצמאות נוסחה תחילה כמסמך משפטי פורמלי, שתכליתו לענות על הדרישה בהחלטת עצרת האו"ם למסור "הצהרה" (התחייבות) בדבר קבלת עקרונות ההחלטה. בהמשך נוספו ל"שלד המשפטי" של כתב התחייבות זה הוראות בעלות נופך לאומי־היסטורי, שהפכו את מגילת העצמאות גם למסמך לאומי־קאנוני.
בהתאם לכך, מגילת העצמאות מתייחסת להחלטת עצרת האו"ם כהכרה מצד האו"ם בזכות העם היהודי "להקים את מדינתו", ורואה בהקמת המדינה הגשמה של זכותו להגדרה עצמית. היא מדגישה את העקרונות הדמוקרטיים שיעמדו ביסוד המדינה, ובהם התחייבות לקיים "שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה, ללא הבדל דת, גזע ומין", והתחייבות שהמדינה "תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות", ו"תהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". מגילת העצמאות מתייחסת גם במפורש לדרישה לקיים בחירות דמוקרטיות לאסיפה מכוננת שתאשר חוקה דמוקרטית למדינת ישראל, וקובעת כי זו תיבחר ותאשר חוקה "לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948" (בפועל, הבחירות התקיימו רק ב–25.1.49 עקב פרוץ הקרבות לאחר הכרזת המדינה).
בדיון במועצת המדינה הזמנית מיום 14.5.48, שקדם להכרזה החגיגית על הקמת המדינה, ואשר בו אושר נוסח מגילת העצמאות, הגדיר דוד בן גוריון את מגילת העצמאות כ"מגילת היסוד של מדינת ישראל". המגילה אושרה פה אחד ונחתמה על ידי מועצת העם, שכללה את נציגי היישוב העברי והתנועה הציונית מכל הגופים — ממק"י ועד אגודת ישראל — כולל כאלה שלא נמנו עם התנועה הציונית.
מגילת העצמאות קובעת אפוא את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. היא התשתית הנורמטיבית עליה הוקמה המדינה, והיא הבסיס ללגיטימיות שלה — הן הפנימית, מצד העם הריבון, והן הבינלאומית, על יסוד החלטת עצרת האו"ם. בהתאם לקבוע במגילת העצמאות, החוקה, שהוטל על האסיפה המכוננת לאשר, אמורה ליישם את העקרונות והערכים של מגילת העצמאות.
בפועל, האסיפה המכוננת לא אישרה חוקה, אלא קיבלה החלטה לפיה החוקה תחוקק בפרקים נפרדים, הקרויים "חוקי יסוד", שיתאגדו לבסוף לכלל חוקת המדינה ("החלטת הררי"). מאז אכן נחקקו שורה של חוקי יסוד, אך מלאכת איגודם "לכלל חוקת המדינה" לא הושלמה. חוקי היסוד (פרקי החוקה) כפופים מבחינת ההיררכיה הנורמטיבית שלהם לעקרונות מגילת העצמאות, שכן הסמכות של הכנסת כאסיפה מכוננת לחוקק חוקי יסוד כפופה למנדט שנקבע לה במגילת העצמאות, שהיא מסמך היסוד של מדינת ישראל, וממילא אין הכנסת רשאית לקבוע בחוקי היסוד הוראות שאינן עולות בקנה אחד עם הוראות ועקרונות מגילת העצמאות.
מעמד מגילת העצמאות כמסמך היסוד של מדינת ישראל שהוא בעל מעמד נורמטיבי עליון בה, ראוי וחיוני שיקבל ביטוי במסגרת החוקה של המדינה כנורמה העליונה שאינה ניתנת לשינוי או לביטול. לשם הבהרת הצורך בעיגון הפורמלי של מעמד מגילת העצמאות, להלן אעמוד בתמצית על עקרונות הדמוקרטיה המודרנית ועל חולשתה של הדמוקרטיה הישראלית.
לידתה של הדמוקרטיה המודרנית ברעיון "האמנה החברתית", הקובע בתמצית, כי המצב הטבעי של בני האדם הוא חיים חופשיים ללא שלטון כלל, אלא שעם ההתפתחות של קהילות גדולות נוצר הצורך בהסדרת החיים המשותפים. "האמנה החברתית" היא הסכמה רעיונית של בני האדם לוותר על חלק מחירויותיהם הטבעיות ולהפקידן בידי השלטון, כדי לאפשר חיים במסגרת חברתית־מדינית מסודרת. זאן ז'אק רוסו הדגיש כי הריבונות במדינה שייכת לעם ולא לשלטון, ועל כן העם הוא הזכאי לבחור את השלטון וגם להחליף אותו, ככל שהשלטון פוגע בזכויותיו. זאת בניגוד לתפיסה המונרכית, לפיה השליט — שנשא בתואר מלך, קיסר, סולטאן או בכל תואר אחר — היה הריבון והשליט האבסולוטי, ובני העם היו נתיניו ועבדיו.
אך כיצד מבטיחים שהשלטון ימלא את חובתו לפי האמנה החברתית? ואיך מונעים מהשלטון לרכז בידו כוח אבסולוטי שיופעל לטובתו הוא? שהרי הניסיון ההיסטורי מלמד כי "כוח משחית". כדי להתמודד עם שאלות אלה פותחו, בהדרגה, עקרונות הדמוקרטיה המודרנית. העקרונות הראשוניים שגובשו, מבית מדרשו של מונטסקייה, היו "הפרדת רשויות" ויצירת "איזונים ובלמים" ביניהן, ועקרונות יסוד אלה עומדים בבסיס התפיסה הדמוקרטית עד היום. אולם די מהר התברר כי המודל המוסדי של הפרדת רשויות לבדו אין בו כדי להבטיח "איזונים ובלמים" בין הרשויות ולמנוע ריכוז של עיקר הכוח השלטוני בידי רשות אחת (וזו תמיד תהיה הרשות המבצעת).
לכן התפתחו במהלך השנים מוסדות ומנגנונים נוספים שתכליתם להבטיח את הפרדת הרשויות וליצור כלים אפקטיביים לקיום "איזונים ובלמים" ביניהן. העיקריים שבהם: פיצול הרשות המחוקקת לשני בתי פרלמנט, הנבחרים בבחירות נפרדות; הפרדה בין הבחירות לרשות המבצעת לבין הבחירות לרשות המחוקקת, בדרך כלל בשיטת משטר נשיאותית, היוצרת שני מוקדי כוח נפרדים, שכל אחד יונק את מעמדו מהעם ומאזן את כוחו של האחר; שיטת משטר פדרלית, המצמצמת את סמכויות הרשות המבצעת המרכזית על ידי ביזור סמכויות הביצוע בין הממשל המרכזי לבין היחידות הפדרליות; בחירות אישיות־אזוריות, המצמצמות את התלות של חברי בתי המחוקקים במשמעת המפלגתית וברשות המבצעת, בשל הצורך של הנבחר להתחשב ברצון בוחריו.
מנגנון נוסף, שהוא אולי החשוב והרלוונטי ביותר לענייננו, הוא קיומן של חוקה נוקשה וביקורת חוקתית. "חוקה נוקשה" — פירושה שאין אפשרות לחוקק, לבטל, או לשנות הוראות בחוקה ברוב פרלמנטרי רגיל, אלא נדרש לכך הליך מורכב וממושך ורוב מיוחד. הרוב המקובל בעולם לתיקון חוקתי הוא של שני שלישים מחברי הפרלמנט. כך, בארה"ב לשם תיקון חוקתי נדרש אישור ברוב של שני שלישים הן בבית הנבחרים והן בסנאט, ובנוסף נדרש אישור על ידי בתי הנבחרים של שלושת רבעי ממדינות ארה"ב לפחות. בנוסף, בדמוקרטיות רבות ישנן מגבלות נוספות על הכנסת תיקונים חוקתיים. יש מדינות בהן בנוסף להליך מורכב ולדרישה להסכמה רחבה, יש לתיקון חוקתי תחולה נדחית: פרלמנט המחליט על תיקון החוקה חייב להתפזר, ורק אם הפרלמנט החדש שנבחר מאשר את התיקון, הוא נכנס לתוקף. "ביקורת חוקתית" פירושה שלבתי המשפט יש סמכות לפסול חוק או החלטה שאינה תואמת את הוראות החוקה.
מנגנון זה של חוקה נוקשה וביקורת חוקתית על החלטות הפרלמנט והשלטון, הפכו לנורמה במרבית המשטרים הדמוקרטיים, כלקח מן המשטרים הפשיסטיים שהובילו למלחמת העולם השנייה ולזוועותיה. קודם לכן, היו חוקות במדינות רבות אלא שהן היו במידה רבה דקלרטיביות, ונעדרו ביקורת חוקתית לאכיפת הוראותיהן (מלבד בארה"ב).
בניגוד לדמוקרטיות אחרות שפיתחו כאמור מנגנוני הגנה על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה בישראל היא "דמוקרטיה נכה", חסרת הגנות. ישראל מצויה למעשה בשלב הראשוני של התפתחות הדמוקרטיה המודרנית, שבו רעיון הפרדת הרשויות קיים, אך ללא מנגנונים לאכיפתו. אכן, לא בכל מדינה דמוקרטית קיימים כל המנגנונים שנמנו לעיל, אך בכל המדינות הדמוקרטיות קיימים לפחות חלק מהם. ישראל היא הדמוקרטיה היחידה שאין בה אף לא אחד מהם. וגם החוקה החלקית בישראל נעדרת למעשה שיניים, שכן חוקי היסוד ככלל אינם משוריינים, וכל קואליציה עם רוב דחוק יכולה לבטל או לשנות אותם, או לחוקק חוקי יסוד חדשים, ובכך למעשה לבצע "הפיכה משטרית".
והערה אחרונה בהקשר זה. בחוקות רבות קיימות כיום "הוראות נצחיות". הכוונה להוראות שאינן ניתנות לביטול או לשינוי בשום רוב. בדרך כלל הוראות אלה מתייחסות לזהות המדינה ולאופי המשטר בה, ולעיתים גם להגנה על ערכיה הדמוקרטיים. הוראות כאלה קיימות בחוקות של גרמניה, צרפת, איטליה, פורטוגל, יוון, צ'כיה, ברזיל ועוד. אני סבור, כי גם אצלנו נכון לקבוע את מרכיבי זהותה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" בהתאם לעקרונות מגילת העצמאות, כ"הוראת נצחיות" מפורשת במסגרת החוקה.
הליקוי המרכזי שאותו דחוף ביותר לתקן במבנה המשטרי־חוקתי שלנו הוא העדרה של נורמת־על כללית, המבטאת הסכמה חברתית רחבה והמקרינה על כל המכלול החוקתי. נורמה זו היא מגילת העצמאות, שהיא מסמך היסוד של ישראל, שעל בסיסו קמה המדינה וקיבלה הכרה בינלאומית. מגילת העצמאות התקבלה בהסכמת כל פלגי הציבור בישראל ובתפוצות; היא קובעת את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, והיא נהנית עדיין ממעמד ציבורי ומהסכמה ציבורית רחבה. מטרה זו ניתן להשיג על ידי חקיקת חוק יסוד קצר, שיישא את הכותרת: "עקרונות היסוד של החוקה", בנוסח כדלקמן:
"1. (א) מדינת ישראל היא מדינה יהודית דמוקרטית המושתתת על העקרונות וערכי היסוד של מגילת העצמאות;
(ב) הוראה זו אינה ניתנת לביטול, לשינוי או לפגיעה בדרך אחרת".
לצד זאת, חיוני לשריין את שאר חוקי היסוד באופן שחקיקת חוק יסוד, תיקונו, או ביטולו יחייבו רוב מיוחד, כמקובל בכל הדמוקרטיות, בדרך כלל רוב של שני שלישים מחברי בית הנבחרים. ניתן לשקול שריון הדרגתי באופן שתחילה יידרש רוב של 72 ח"כים, וכעבור 10 שנים יידרש הרוב הקבוע של שני שלישים מחברי הכנסת. שריון זה חיוני כדי להגן על ערכי הדמוקרטיה ועל זכויות האדם הקבועים בחוקי היסוד השונים. סוגיה זו והוראות הנלוות לה אמורות להיות מוסדרות במסגרת "חוק יסוד: החקיקה" אשר מיועד לקבוע את הוראות המעטפת של החוקה, שיהפכו את חוקי היסוד הנפרדים לחוקה אחת שלמה. במהלך השנים הוכנו במשרד המשפטים מספר נוסחים של "חוק יסוד: החקיקה", אך חקיקתו נמנעה בשל מחלוקות בזירה הפוליטית, בעיקר בשאלה מהו הרוב הנדרש לחקיקת חוק יסוד, לתיקונו או ביטולו.
הכותב הוא היועץ המשפטי לממשלה לשעבר ושופט בית המשפט העליון בדימוס